О правомерности привлечения субподрядчика на выполнение строительных работ

Вопрос поступил на линию консультаций Информационной Аналитической Системы «1С:Консалтинг. Стандарт» в октябре 2008 года

[О ИАС 1С:Консалтинг.Стандарт] [Рассылки] [Линия консультаций] [Примеры использования] [Обновления] [Технические требования] [Диагносты] [Конструкторы]

Строительная организация имеет лицензию Госстроя на выполнение ряда строительно-монтажных работ. Организация оказалась в ситуации, когда она не в состоянии самостоятельно выполнить работы на предложенном ей объекте. Возник вопрос: можно ли в таком случае строительной организации привлечь субподрядчика, не имеющего лицензии на эти работы?

Отвечает специалист проекта Информационная Аналитическая Система «1С:Консалтинг. Стандарт»: Светлана Соболева

1. Как следует из условий вопроса, речь идет о договоре строительного подряда, в котором организация выступает в качестве подрядчика.

Особенности заключения и исполнения договора строительного подряда определены в § 3 Главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее по тексту - ГК РФ).

Как установлено в п. 2 ст. 702 ГК РФ, к отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) общие положения о подряде применяются, если иное не установлено правилами ГК РФ об этих видах договоров.

В связи с тем, что в § 3 Главы 37 ГК РФ отсутствуют специальные нормы о субподряде, к договору строительного подряда применяются положения ст. 706 ГК РФ «Генеральный подрядчик и субподрядчик».

По общему правилу, установленному в п.1 ст.706 ГК РФ, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств по договору подряда других лиц (субподрядчиков), за исключением случаев, когда из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично.

В действующем законодательстве отсутствуют нормы об обязательном личном выполнении подрядчиком работы, определенной в договоре подряда. Таким образом, условие об обязанности подрядчика выполнить работу лично может быть установлено самим договором подряда.

Следует иметь в виду, что для подрядчика, который привлек к исполнению договора подряда субподрядчика в нарушение положений п. 1 ст. 706 ГК РФ или договора, установлена ответственность (п. 2 ст. 706 ГК РФ). В этом случае подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

В Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 11.02.2008 № А42-1708/2007 сделан следующий вывод: В договоре подряда выполнение работ по судоподъему большого гидрографического катера и большого торпедолова указано, что подрядчик должен выполнить работы своими средствами и силами, но прямое указание на то, что заявитель должен выполнить работы лично, отсутствует.

Суды пришли к правомерному выводу о том, что прямого запрета на привлечение к работе субподрядчика не имеется как в соответствии с договором, так и согласно закону (пп. 2, 3 ст. 706 ГК РФ), и что в случае привлечения подрядчиком субподрядчика первый несет перед заказчиком ответственность за ненадлежащее исполнение договора подряда.

Кроме того, следует обратить внимание на правовые последствия привлечения субподрядчика, указанные в п. 3 ст. 706 ГК РФ:

генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами п. 1 ст. 313 и ст. 403 ГК РФ;
генеральный подрядчик несет перед субподрядчиком ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда

2. В соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, юридическое лицо может заниматься только на основании специального разрешения (лицензии).

Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуются лицензии, содержится в ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности». В частности, лицензированию подлежит строительство зданий и сооружений, за исключением сооружений сезонного или вспомогательного назначения (пп. 101.2 п. 1 ст. 17 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ).

Обратите внимание: Согласно п.6.1. ст.18 Федерального закона от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» лицензирование деятельности по строительству зданий и сооружений (равно как и деятельности по проектированию зданий и сооружений и проведению инженерных изысканий для их строительства) прекращается с 1 января 2010 года. При этом предоставление лицензий на осуществление указанных видов деятельности прекращается с 1 января 2009 года!

В настоящее время действует Постановление Правительства РФ от 21.03.2002 № 174 «О лицензировании деятельности в области проектирования и строительства». Утвержденное им Положение определяет порядок лицензирования деятельности по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, осуществляемой юридическими лицами независимо от организационно - правовой формы и индивидуальными предпринимателями (при осуществлении строительства, расширения, реконструкции, капитального ремонта и технического перевооружения). Деятельность по строительству зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом включает выполнение строительно - монтажных работ, в том числе общестроительных, отделочных, санитарно - технических, специальных и монтажных работ, а также выполнение работ по ремонту зданий и сооружений, пусконаладочных работ и функций заказчика - застройщика.

Лицензирование указанной деятельности осуществляется Государственным комитетом Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу.

Обратите внимание: Государственный комитет Российской Федерации по строительству и жилищно-коммунальному комплексу преобразован в Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству (п. 15 Указа Президента РФ от 09.03.2004 № 314).

Согласно п. 10 Указа Президента РФ от 12.05.2008 № 724 Федеральное агентство по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству упразднено, его функции переданы Министерству регионального развития Российской Федерации. До внесения изменений в соответствующие нормативные правовые акты Российской Федерации Министерство регионального развития РФ осуществляет лицензирование в области проектирования, строительства и инженерных изысканий (п. 3 Постановления Правительства РФ от 29.05.2008 № 405).

Следовательно, осуществление субподрядчиком строительных работ, на выполнение которых необходима лицензия, без такой лицензии на настоящий момент является нарушением закона.

3. Привлечение к осуществлению работ по договору подряда субподрядчика, который не имеет лицензии на осуществление определенного вида работ, может повлечь негативные последствия для субподрядчика. Субподрядчик может быть привлечен к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)».

Состав административного правонарушения, предусмотренного этой нормой Кодекса, - это осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (такая лицензия) обязательно (обязательна). За совершение указанных действий на юридических лиц может быть наложен административный штраф от 40 000 до 50 000 рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 24.10.2006 № 18 разъяснено, что при решении вопроса о наличии в действиях лица признаков состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ, необходимо исходить из того, что в соответствии с абз. 3 п. 1 ст. 49 ГК РФ право осуществлять деятельность, на занятие которой необходимо получение специального разрешения (лицензии), возникает с момента получения разрешения (лицензии) или в указанный в нем срок и прекращается по истечении срока его действия (если не предусмотрено иное), а также в случаях приостановления или аннулирования разрешения (лицензии).

Итак, подведем итог.

Для решения вопроса о том, правомерно ли привлечение субподрядчика к выполнению работ по договору подряда, Вам необходимо ознакомиться с текстом договора подряда и определить, установлено ли в нем условие о личном выполнении работ Вашей строительной организацией:

1. Если соответствующее условие предусмотрено в договоре, то привлечение к выполнению работ субподрядчика влечет для Вашей организации правовые последствия, предусмотренные в п. 2 ст. 706 ГК РФ: Ваша организация как генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за убытки, причиненные участием субподрядчика в исполнении договора.

В случае если субподрядчик не имеет лицензии на осуществление работ, выполнение которых предусмотрено договором подряда, риск предъявления заказчиком претензий к генеральному подрядчику повышается. Например, заказчик может ссылаться на то, что отсутствие лицензии у субподрядчика ухудшило качество выполненных работ, т.е. если бы работы выполнялись непосредственно генеральным подрядчиком, их качество было бы выше, чем качество работ, выполненных субподрядчиком. В связи с этим не исключены требования к генеральному подрядчику о возмещении заказчику убытков, причиненных привлечением субподрядчика, не имеющего лицензии.

Также к генеральному подрядчику могут быть применены меры ответственности, установленные в договоре подряда (например, взыскание неустойки за несоблюдение условий договора) в связи с нарушением генеральным подрядчиком условия о личном выполнении работ.

2. Если указанное условие не предусмотрено в договоре подряда, то привлечение субподрядчика к выполнению всех (части) работ по договору правомерно.

Однако необходимо обратить внимание на следующий момент: генеральному подрядчику следует привлекать к выполнению работ по договору подряда субподрядчика, который имеет лицензию на выполнение соответствующих работ. Невыполнение этого условия влечет для генерального подрядчика негативные последствия в виде увеличения риска привлечения его к ответственности за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком.

Таким образом, не исключается возможность предъявления заказчиком к генеральному подрядчику исков о возмещении убытков, причиненных субподрядчиком, а также исков о взыскании убытков, причиненных привлечением к выполнению работ по договору подряда субподрядчика, не имеющего лицензии на осуществление определенных видов работ.

В качестве дополнительного негативного последствия привлечения к осуществлению работ по договору подряда субподрядчика, который не имеет лицензии на осуществление определенного вида работ, можно указать возможность привлечения субподрядчика к административной ответственности по ч. 2 ст. 14.1 КоАП РФ «Осуществление предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (лицензии)».